Eindrapport: Juridische implicaties van de UPG-status voor Antillen en Aruba
Download This Document (.pdf)
-
UPG-status in koninkrijksperspectief
De wijze van implementatie van communautaire richtlijnen is een zaak van de lidstaten zelf.
Kenmerkend voor het Koninkrijk is dat de daarin participerende landen een sterke mate van autonomie
hebben. Dit impliceert dat deze landen zelf, tenzij het gaat om koninkrijksaangelegenheden,
verantwoordelijk zijn voor de implementatie van Europees recht. In geval van schending van het
Europees recht is evenwel de lidstaat, het Koninkrijk, verantwoordelijk. Het moge duidelijk zijn dat
dit een intrinsiek spanningsveld oplevert ten aanzien van de verhouding tussen de autonome landen.
Ten aanzien van de BES-eilanden geldt dat het bestaande Nederlandse toezichtsregime voldoende
soelaas biedt. Met betrekking tot de verhouding tot Curaçao, Aruba en St. Maarten volgt uit genoemd
spanningsveld de noodzakelijkheid, althans dringende wenselijkheid van extra voorzieningen, op
koninkrijks- en landsniveau, ter borging van een adequate implementatie van Europees recht. Te
denken valt aan een frequenter gebruik van een al bestaande toezichtsbepaling, aan de introductie van
de mogelijkheid van versnelde implementatie op koninkrijksniveau en aan de introductie van de
mogelijkheid van regres op de verzakende entiteit (waarbij kan worden aangesloten bij een
voorgenomen regresregeling binnen de Nederlandse rechtsorde). Met name toezicht en regres dienen
vergezeld te gaan van een rechtsbeschermingsvoorziening. Voorts kan overwogen worden om de
bevoegdheid van de rijkswetgever en/of de koninkrijksregering tot het vaststellen van regelgeving ter
implementatie van richtlijnen uit te breiden. Dat zou een wijziging van het Statuut vergen.
In andere lidstaten met UPG wordt de implementatie grotendeels verzorgd door de nationale
wetgever, maar deels ook – met name op basis van delegatie – overgelaten aan autonome gebieden. In
aanmerking genomen de unieke structuur van het Koninkrijk (met zeer veel autonomie voor de
participerende landen), kan het stelsel van andere lidstaten met UPG op het punt van de implementatie
van richtlijnen, zolang de staatkundige verhoudingen binnen het Koninkrijk op hoofdlijnen
ongewijzigd blijven, moeilijk ten voorbeeld strekken, behalve waar het gaat om de (toekomstige)
positie van de BES-eilanden als onderdeel van het land Nederland. Verder onderstreept de
rechtsvergelijking de noodzaak van versterking van de betrokkenheid van de Caribische landen bij het
Europese besluitvormingsproces die, in het licht van de gelijkwaardigheid in het Statuut van de landen
van het Koninkrijk op het terrein van de landsaangelegenheden, gericht moet zijn op het bereiken van
32 Zaak C-300/04 Eman en Sevinger, Jur. 2006, p. I-8055.
18
consensus bij het vaststellen van de koninkrijksinbreng in dit proces. Tegen deze achtergrond lijkt ook
wijziging van het Statuut nodig voor het bepalen van de inbreng van het Koninkrijk in Europa.
Rechtszekerheid en deugdelijkheid van bestuur
De toepasselijkheid van Europees recht door verkrijging van de UPG-status zal een kwaliteitsimpuls
voor het openbaar bestuur betekenen, onder meer in termen van rechtshandhaving, transparantie en
rechtszekerheid. Sprake zal zijn van een nadere invulling van artikel 43 Statuut, en van een sterke
inbedding in de Europese rechtsorde. Keerzijde van de kwaliteitsimpuls is de extra belasting voor het
openbaar bestuur. Hierbij is van belang dat het Europees recht vrijwel elk beleidsterrein raakt;
schendingen daarvan kunnen leiden tot infractie- en aansprakelijkheidsprocedures. Verwacht moet
worden dat door het verlenen van de UPG-status bezien zal moeten worden in hoeverre de bestuurlijke
verhoudingen binnen het Koninkrijk herziening behoeven teneinde de nakoming van Europees recht te
kunnen garanderen (zie boven).
Strafrechtelijke consequenties
Toekenning van de UPG-status aan eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en Aruba betekent
een verzwaring van de verantwoordelijkheid van het Koninkrijk voor de rechtshandhaving. De grip
van Nederland op de rechtshandhaving in andere landen van het Koninkrijk is beperkt. Het in de
slotverklaringen voorgestelde institutionele kader waarbij de procureur-generaal met meerdere
ministers van justitie te maken heeft zodat geen eenduidige ondergeschiktheidsrelatie bestaat, schept
meerdere problemen. De mogelijkheid bestaat dat het strafprocesrecht tussen de verschillende landen
van het Koninkrijk gaat uiteenlopen, bijvoorbeeld doordat het kaderbesluit Europees
aanhoudingsbevel op uiteenlopende wijze wordt geïmplementeerd. Een groter probleem lijkt de
strafrechtelijke samenwerking te worden waar sommige eilandgebieden wel, maar de andere niet de
UPG-status krijgen (zodat eerstbedoelde eilandgebieden bijvoorbeeld wel, maar de andere niet met het
Europese aanhoudingsbevel hoeven te werken).
Fiscale aspecten
Het Antilliaanse en het Arubaanse belastingrecht accorderen op diverse punten niet met het Europees
recht. De inkomsten-, dividend- en winstbelasting moeten in overeenstemming worden gebracht met
de desbetreffende richtlijnen en verordeningen. Onder het Europees recht is geen plaats meer voor het
cascadestelsel. Vervanging van dit stelsel is vooral een uitvoeringstechnisch probleem, waarvoor in
het kader van UPG-onderhandelingen geprobeerd kan worden een overgangstermijn te bedingen. Het
formele belastingrecht van de Nederlandse Antillen en dat van Aruba voldoen op een aantal punten
evenmin aan het Europees recht. Gegeven de sterke autonomie van de landen van het Koninkrijk en in
het licht van de UPG-status mogelijke derogaties, lijkt er ruimte te zijn voor een eigen – van het
Nederlandse belastingrecht afwijkend – fiscaal stelsel. Het verkrijgen van de UPG-status zal op grond
van het Europees recht voor de Caribische UPG zelf geen verplichting meebrengen inzake afdrachten
aan de EG/EU: sprake is van een verplichting voor het Koninkrijk als lidstaat. De huidige door
Nederland gesloten fiscale verdragen betreffen vrijwel allemaal alleen het Koninkrijk voor zover dat –
in geografische zin – in Europa is gelegen. Veel van de onderhavige verdragen kennen evenwel een
bijzondere uitbreidingsbepaling (mogelijkheid van uitbreiding bij diplomatieke notawisseling). De
Antilliaanse en Arubaanse douanetarieven wijken af van de Europese. Voor bepaalde producten zijn
de Antilliaanse en Arubaanse tarieven hoger, maar voor andere – met name basislevensmiddelen – zijn
zij juist lager dan de Europese. De Antilliaanse en de Arubaanse indeling in afdelingen komen sterk
overeen met de Europese.
Impact Caribische EU-grens
Bij verkrijging van de UPG-status voor de BES-eilanden en behoud van de LGO-status voor Curaçao,
Aruba en St. Maarten geldt dat de Europese grens die thans tussen Nederland en de Nederlandse
Antillen en Aruba bestaat, wordt gespiegeld in de relatie tussen de BES-eilanden en Curaçao, Aruba
en St. Maarten, alsook in de relatie tussen de BES-eilanden en bijvoorbeeld Venezuela of Colombia.
Dit geldt voor zowel het personen- als het diensten- en goederenverkeer. Getuige het Arubaanse
voorbeeld kan vergroting van het aantal landen van het Koninkrijk met eigen bevoegdheden op het
terrein van het personenverkeer mogelijkerwijs gepaard gaan met nadere beperkingen voor de
19
betrokken ingezetenen van het personenverkeer tussen eilandgebieden onderling. Voor burgers uit
derde landen brengt de UPG-status veranderingen mee als gevolg van de (verplichte) implementatie
van bepaalde richtlijnen zoals die over langdurig ingezeten derdelanders, over gezinshereniging en
over studie. De veranderingen vanwege deze richtlijnen kunnen ten opzichte van de huidige
toegangsmogelijkheden op sommige onderdelen verruimend en op andere onderdelen beperkend
uitwerken.
Toepasselijkheid van Europees migratierecht ten gevolge van verkrijging van de UPG-status
impliceert bevoegdheid van het Europese Hof van Justitie terzake. Het Schengen-regime geldt alleen
voor het Koninkrijk in Europa (in geografische zin). Verkrijging van de UPG-status impliceert geen
toetreding tot “Schengen”. Eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en Aruba vormen dus niet
reeds ten gevolge van de UPG-status een toegangspoort tot een EG/EU-lidstaat. Op dit punt is er een
opvallend verschil met de Canarische eilanden (die op grond van de Schengen-conventie wel tot het
Schengen-gebied behoren). Verkrijging van de UPG-status heeft desalniettemin belangrijke
consequenties, aangezien meerdere richtlijnen op het vlak van migratie van toepassing worden. Op
basis van empirische gegevens kan worden verondersteld dat verkrijging van de UPG-status bepaalde
migratiestromen in de hand werkt. Daar staat tegenover dat er op basis van te implementeren
richtlijnen nieuwe beperkingen kunnen ontstaan. Een ander aandachtspunt, dat enigszins losstaat van
de Caribische EU-grens, wordt gevormd door bepaalde feilen in (de uitvoering van) het
vreemdelingenbeleid van de Nederlandse Antillen. Toepasselijkheid van Europees recht in de relatie
van de BES-eilanden met UPG-status met de koninkrijkslanden met LGO-status, alsook in hun relatie
met andere landen in de regio, kan in dit verband een extra risico vormen. Aangezien geen sprake is
van een Schengen-gebied, ondervindt het personenverkeer tussen de eilandgebieden in zoverre geen
hinder van een EU-grens (ten opzichte van de huidige situatie brengt een wijziging in status – van
LGO naar UPG – voor Europese burgers in zoverre dus geen verandering mee).
Voor het onderlinge goederenverkeer heeft de UPG-status consequenties vanwege
bijvoorbeeld verschillen in producteisen die binnen en buiten de EG/EU worden gehanteerd.
Dergelijke verschillen – bijvoorbeeld in verband met het op UPG-eilandgebieden van toepassing zijn
van de richtlijn Algemene productveiligheid – kunnen wel een probleem opleveren. Het praktische
belang van dit punt hangt af van de aard van de economie van de eilandgebieden. Eventueel kan
worden geprobeerd de onderhavige verschillen tussen UPG- en LGO-eilandgebieden enerzijds
bijwege van derogatie (art. 299, tweede lid, EG) en anderzijds in de vorm van een (nieuw) LGOBesluit
weg te nemen of te mitigeren. De spiegeling in de Cariben van de huidige Europese grens
tussen Nederland en de Nederlandse Antillen en Aruba geldt ook voor andere rechtsgebieden die voor
het handelsverkeer van belang zijn. Zie hieronder, over het ondernemings- en handelsrecht en het
internationaal privaatrecht (ipr; het recht dat regelt welk rechtsstelsel van toepassing is).
Ondernemings- en handelsrechtelijke aspecten
De verschillen tussen het Antilliaanse en Arubaanse en het Nederlandse vennootschapsrecht met zijn
sterk Europeesrechtelijke inslag zijn groot. Invoering van Europese richtlijnen en verordeningen
wegens verkrijging van de UPG-status zal op het vlak van het vennootschapsrecht voor de
onderhavige Caribische eilandgebieden dan ook grote gevolgen hebben. Een en ander geldt in
versterkte mate voor het Arubaanse vennootschapsrecht. In Europeesrechtelijk perspectief bestaan
deficiënties op het punt van onder meer de jaarrekening, openbaarmaking, vertegenwoordiging,
kapitaalbescherming en, met name voor Aruba, fusie en splitsing. Verder zal het verkrijgen van de
UPG-status meebrengen dat de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) in haar
huidige vorm, gezien de zaak Inspire Art,33 niet meer op Antilliaanse en Arubaanse vennootschappen
mag worden toegepast. Hierbij is van praktisch belang dat relatief veel Antilliaanse vennootschappen
in het Nederlandse handelsregister staan ingeschreven. Deze vennootschappen kunnen zich onder
invloed van het Europees recht meer aan dwingende Nederlandsrechtelijke beschermingsbepalingen
onttrekken (met name omdat de Wfbv in beginsel niet op vennootschappen van eilandgebieden met
UPG-status van toepassing is: het EG-recht zelf belemmert immers de toepassing van de Wfbv op
vennootschappen die onder het EG-recht vallen, voor zover deze wet niet met dit recht in
33Zaak C-167/01 Inspire Art, Jur. 2003, p. I-10155.
20
overeenstemming is). Ook voor het overige handelsrecht, met name het verzekeringsrecht en het
intellectuele-eigendomsrecht, bestaan deficiënties ten opzichte van het Europees recht, die
consequenties zullen hebben bij verkrijging van de UPG-status voor (enkele) eilandgebieden.
Ipr-aspecten
Verkrijging van de UPG-status voor de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en Aruba zal
noodzaken tot implementatie van alle Europese ipr-richtlijnen en toepassing van alle Europese iprverordeningen.
Het gaat om aanzienlijke wijzigingen ten opzichte van de huidige situatie. Wanneer
alleen de BES-eilanden UPG worden, terwijl de overige eilandgebieden de LGO-status behouden,
gelden deze wijzigingen alleen voor de BES-eilanden. In dit geval, waar sprake is van een Europese
buitengrens in de Cariben (tussen de BES-eilanden en deze overige eilandgebieden), zullen de
betrokken gerechten – en ook justitiabelen en hun rechtshulpverleners – vergeleken met de huidige
situatie wat meer werk hebben bij de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is: het ipr
binnen de gehele Caribische constellatie als geheel wordt ingewikkelder, zodat het meer aandacht gaat
vragen (het is vooral een kwantitatieve kwestie).
Deficiënties in Europeesrechtelijk perspectief
Het antwoord op de onderzoeksvraag naar grote verschillen tussen het Antilliaanse en Arubaanse recht
en het Europees recht luidt dat deze verschillen talrijk zijn. Hierboven is reeds gewezen op verschillen
op het terrein van het belastingrecht, het migratierecht, het burgerlijk recht (financiële zekerheid,
vergelijkende reclame, crediteurenbescherming, consumentenbescherming), het ondernemingsrecht en
het overige handelsrecht (het verzekeringsrecht en het recht inzake intellectuele eigendom), en het ipr.
Het gaat enkel om – weliswaar belangrijke – voorbeelden van deficiënties. Voorts is, op het terrein
van het bestuursrecht, speciaal aandacht geschonken aan eventuele milieurechtelijke verschillen.
Hierbij is de Isla-raffinaderij te Willemstad, Curaçao, centraal gesteld. Uitgesloten lijkt dat de
exploitatie van Isla kan geschieden op een wijze die in overeenstemming is met het Europees recht. In
geval van het van toepassing zijn van Europees recht zou op korte termijn aan de Europese
luchtkwaliteitseisen moeten worden voldaan. Slaagt Isla daarin niet, dan is sluiting een reële optie.
Hoofdconclusie
De essentie van de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag naar de juridische implicaties van
de UPG-status voor de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en Aruba is dat deze implicaties
zeer veelomvattend zijn:
· Een besluit tot verkrijging van de UPG-status is zeer ingrijpend; niet alleen voor de
eilandgebieden afzonderlijk en hun onderlinge verhouding, maar ook voor Nederland en voor
de verhouding van de eilandgebieden tot Nederland.
· Voor verkrijging van de UPG-status is naar huidig recht verdragswijziging noodzakelijk.
Onder het Verdrag van Lissabon is een beslissing – met eenparigheid van stemmen – van de
Europese Raad noodzakelijk.
· Gezien de regelgeving van de Nederlandse Antillen en Aruba en Europese regelgeving is de
overstap naar UPG een ingrijpende operatie.
· Derogaties in verband met de UPG-status zijn gelet op artikel 299, tweede lid, EG mogelijk.
· Overeind blijft dat in beginsel alle Europese regelgeving toegepast dient te worden, wat op
alle onderzochte terreinen tot veranderingen leidt.
· In geval van niet-nakoming van Europees recht is een infractieprocedure mogelijk en zal
aansprakelijkheid kunnen ontstaan, waarvoor binnen het Koninkrijk een oplossing dient te
worden gevonden.
o Het Koninkrijk zal aansprakelijk zijn voor schending van Europees recht.
o Het Statuut biedt te weinig waarborgen om naleving van Europees recht op Curaçao,
Aruba en St. Maarten te garanderen dan wel te bevorderen. Noodzakelijk is een
grondige herziening van de bevoegdheden binnen het Koninkrijk.
21
o Het instrumentarium voor de BES-eilanden is bij toetreding tot het Nederlandse
staatsbestel wel voldoende, in aanmerking genomen de toepasselijkheid van bestaande
toezichtsinstrumenten van het Rijk.
· Wanneer alleen de BES-eilanden de UPG-status krijgen, en Curaçao, Aruba en St. Maarten de
LGO-status behouden, zal tussen BES en deze drie landen een Europese grens ontstaan.
o De toepassing van het Europese acquis op het terrein van visa, asiel en immigratie
noopt tot de inrichting van een gelijkvormige asielprocedure die voldoet aan de
geldende Europeesrechtelijke normen (eventueel naar Nederlands model).
o Tevens moeten bepaalde richtlijnen inzake onder meer langdurig ingezeten
derdelanders en gezinshereniging geïmplementeerd worden. Deze richtlijnen kunnen
ten opzichte van de huidige situatie deels verruimend en deels beperkend uitwerken.
o Vergroting van het aantal landen van het Koninkrijk met eigen bevoegdheden op het
terrein van het personenverkeer kan leiden tot nadere beperkingen van het
personenverkeer tussen de eilandgebieden onderling.
o Voor het handelsverkeer kan de Europese grens tussen BES en Curaçao, Aruba en St.
problemen opleveren. Het gaat om zwaardere – Europeesrechtelijke – eisen die op dit
verkeer van toepassing worden (kwalitatief aspect). Daarnaast betekent de
onderhavige grens een complicering van het recht in het Caribische koninkrijksdeel
als geheel (vooral in kwantitatieve zin).
· Behoud van de LGO-status voor Aruba en de nieuwe landen Curaçao en St. Maarten gaat niet
gepaard met bijzonderheden.
· Behoud van de LGO-status voor de BES-eilanden als openbaar lichaam van het land
Nederland vraagt uit constitutioneel oogpunt bijzondere aandacht. Het gelijkheidsbeginsel
geeft veel ruimte voor differentiatie tussen de BES-eilanden en het overige Nederland. Het
risico van schending van het gelijkheidsbeginsel is niet groot, als maar voldoende aandacht
wordt besteed aan de relevante criteria (o.a. objectieve, redelijke grond, subsidiariteit en
proportionaliteit).
· Voor de herziening van de staatkundige structuur is wijziging van het Statuut nodig, hetgeen
instemming van de partners in het Koninkrijk vergt.
22
2.2 Europeesrechtelijke aspecten
Vragen 1, 2, 3, 4, 5, 13, 14
D. Kochenov
Vraag 1
Wat zijn de vereisten om in aanmerking te komen voor een UPG-status?
De UPG-status staat beschreven in artikel 299, tweede lid, EG. Deze bepaling bevat geen specifieke
vereisten waaraan gebiedsdelen moeten voldoen om de UPG-status te verwerven, behalve een lijst van
permanente handicaps waaronder zij gebukt moeten gaan (‘de structurele economische en sociale
situatie […] die wordt bemoeilijkt door de grote afstand, het insulaire karakter, de kleine oppervlakte,
een moeilijk reliëf en klimaat en de economische afhankelijkheid van enkele producten, welke
factoren door hun blijvende en cumulatieve karakter de ontwikkeling van [de betrokken] gebieden
ernstig schaden’). Die lijst is weliswaar belangrijk, maar moet niet letterlijk worden opgevat: om voor
een UPG-status in aanmerking te komen, hoeft het betreffende gebied niet door alle genoemde
permanente handicaps te worden gekenmerkt. De zuiver beschrijvende aard van de lijst doet twijfels
rijzen omtrent haar exacte juridische werking. In laatste instantie is het aan de lidstaten om, als
onderdeel van de politieke herziening van het EG-Verdrag, te besluiten welke gebieden in aanmerking
komen. Het verwerven van de UPG-status is immers uitsluitend mogelijk via een wijziging van het
Verdrag; een procedure die momenteel staat beschreven in artikel 48 EU.
De situatie van de nieuwe ultraperifere gebieden zal naar verwachting niet bijzonder sterk
verschillen van die van de gebieden welke reeds in artikel 299, tweede lid, EG worden genoemd.
Conform het beginsel van parallellisme, op basis van de veronderstelde overeenkomstigheid van hun
situaties, kan de UPG-status uitsluitend worden toegekend aan gebieden wier situatie overeenkomt
met die van de gebieden welke reeds op de lijst van artikel 299, tweede lid, EG staan vermeld. De
procedure voor toewijzing van de status zoals die voor de Nederlandse, Franse en Deense overzeese
gebiedsdelen geldt, zal onder het Verdrag van Lissabon wijzigen. Ondanks de vereenvoudiging blijft
ten aanzien van aanpassing van de status het vereiste van eenparigheid van stemmen van alle in de
Europese Raad vertegenwoordigde lidstaten in stand (in het gemeenschapsrecht betekent eenparigheid
van stemmen niet dat alle lidstaten van de Raad vóór de maatregel stemmen; zie art. 205, derde lid,
EG).
In tegenstelling tot wat geldt ten aanzien van de landen en gebieden overzee betekent
aanvaarding van de UPG-status uiteindelijk dat de betreffende lidstaat bereid is de volledige
verantwoordelijkheid te aanvaarden, zoals die voortvloeit uit volledige toepassing van het acquis
communautaire op het nieuw gecreëerde ultraperifere gebied. Gebieden waarvoor dit na afloop van
een eventuele overgangsperiode onhaalbaar zal blijken, zullen daarom in de praktijk de status van
ultraperifeer gebied waarschijnlijk moeten ontberen. Als een gebied eenmaal UPG is, kan het die
status niet verliezen door verdragsschendingen. Wel zullen er dan sancties volgen (totdat het EG-recht
wordt nageleefd of de status eventueel op grond van EG-recht is veranderd).
Vraag 2
Welke onderdelen van het acquis communautaire zullen mogelijk niet (direct) van toepassing zijn op
Aruba en de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen bij toekenning van de UPG-status, gezien de
toepasselijke regelgeving op de overige UPG?(Hierbij wordt een overzicht gevraagd van toepasselijke
regelgeving op de UPG.)
23
De status van ultraperifeer gebied krachtens artikel 299, tweede lid, EG betekent in essentie dat de
betreffende gebieden binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Er kan geen twijfel
over bestaan dat het acquis communautaire, ondanks eventuele derogaties, de jure in zijn geheel op de
ultraperifere gebieden van toepassing is. De facto echter is de situatie enigszins anders, aangezien de
speciale maatregelen die zijn aangenomen met het oog op de permanente handicaps van de betreffende
gebieden of die in de aanpak van die handicaps besloten liggen, een breed terrein van regelgeving
kunnen bestrijken en van lange duur kunnen zijn. Terwijl het acquis al zeker sinds Hansen34 op de
ultraperifere gebieden van toepassing is en eventuele derogaties de essentie van het toepasselijke
acquis onverlet laten, heeft het HvJ EG in de zaak Chevassus-Marche35 en navolgende jurisprudentie
uitgelegd dat op vrijwel alle terreinen van het gemeenschapsrecht derogaties mogelijk zijn, zolang
deze maar tijdelijk van aard zijn en zorgvuldig zijn opgesteld.
Het principe is buitengewoon simpel: derogaties zijn rechtsgeldig zolang ermee wordt beoogd
de negatieve gevolgen van in artikel 299, tweede lid, EG genoemde handicaps te verlichten, en zolang
zij tijdelijk van aard zijn en in verhouding staan tot het te bereiken doel. Dit betekent in de praktijk dat
uit hoofde van artikel 299, tweede lid, EG derogaties op tal van terreinen mogelijk zijn, variërend van
landbouwbeleid en de fundering van het interne markt-acquis tot vervoersbeleid, visserij en
belastingen.
De tijdelijke aard van derogaties ten aanzien van wetgeving die op basis van artikel 299,
tweede lid, EG wordt aangenomen, betekent niet dat de tijdspanne waarbinnen derogaties geldig zijn,
niet kan worden uitgebreid. Integendeel, de meeste specifieke derogaties die sinds de invoering van de
POSEI-programma’s aan de ultraperifere gebieden zijn toegekend, zijn regelmatig verlengd. Het gaat
daarbij om derogaties op alle mogelijke terreinen. Verlenging is mogelijk – en wordt normaal
gesproken zelfs vereist uit hoofde van het instrument waarmee de derogatie wordt vastgesteld – indien
uit een objectieve beoordeling door het bevoegd gezag van de desbetreffende lidstaat en de
communautaire instellingen blijkt dat voortzetting van het uitzonderingsbeleid noodzakelijk is en
duidelijk verband houdt met het oogmerk de permanente handicaps waarmee de ultraperifere gebieden
te kampen hebben, te verlichten.36
Een blik op de derogaties van artikel 299, tweede lid, EG die momenteel van toepassing zijn
op de ultraperifere gebieden biedt, met het oog op het beginsel van parallellisme, een idee van de
derogaties die zouden kunnen gelden voor de Nederlandse ultraperifere gebieden. De derogaties die
reeds aan de Franse, Spaanse en Portugese ultraperifere gebieden zijn toegekend, gelden echter niet
automatisch ook voor de Nederlandse ultraperifere gebieden. Iedere afzonderlijke derogatie moet zijn
verankerd in het secundair gemeenschapsrecht zoals dat door de Raad is aangenomen, hetzij
rechtstreeks op basis van, hetzij met het oog op artikel 299, tweede lid, EG. Dergelijke instrumenten
kunnen weliswaar via een tamelijk eenvoudige procedure en met gekwalificeerde meerderheid van
stemmen worden aangenomen, zodat maatregelen met het grootst mogelijke gemak getroffen kunnen
worden, maar in de praktijk kan een andere procedure van toepassing zijn. Dit heeft te maken met het
feit dat de instellingen geneigd zijn artikel 299, tweede lid, EG niet alleen als zelfstandige maar ook
als parallelle rechtsgrondslag voor wetgeving te gebruiken. In geval van cumulatie van
rechtsgrondslagen kan dan ook een zwaardere procedure van toepassing zijn.
De praktische toepassing van artikel 299, tweede lid, EG is een complexe procedure die onder
meer bestaat uit een gefaseerd beoordelings- en verslagleggingsproces dat door de Commissie op
verzoek van de Europese Raad wordt verricht. De strategieën en benaderingswijzen die in de loop van
dat proces worden geformuleerd, worden stapsgewijs vertaald naar de wetgevingsvoorstellen die de
Commissie opstelt uit hoofde van de procedure volgens artikel 299, tweede lid, EG.
De Nederlandse ultraperifere gebieden staan minder mogelijkheden tot derogatie van de
normen van het acquis ter beschikking dan hun Spaanse en Portugese tegenhangers. Toen Spanje en
Portugal toetraden, gold de UPG-status alleen voor de Franse départements d’outre-mer (DOM). Op
dat moment konden niet-Franse gebieden dus geen UPG-status verwerven, maar moest nog over een
aparte status worden onderhandeld. Als consequentie hiervan hadden Spanje en Portugal voor hun
speciale gebieden derogaties van het primair recht kunnen bewerkstelligen, die afweken van die voor
34 Zaak 148/77 Hansen, Jur. 1978, p. 1787.
35 Zaak C-212/96 Chevassus-Marche, Jur. 1998, p. I-743.
36 Zie Europese Commissie, Strategy for the Outermost Regions, COM/2007/507 def.
24
de Franse UPG-gebieden. Als gevolg van de rechtsontwikkeling bestaat thans een UPG-status die niet
slechts op de Franse DOM maar ook op Spaanse en Portugese gebieden van toepassing is
(algemenisering van de UPG-status). Dit impliceert dat de door Spaanse en Portugese gebieden
verworven derogaties van primair recht voor Nederland geen voorbeeld kunnen vormen voor de
schepping van een nieuwe juridische status van de Caribische eilandgebieden. Als thans voor
Caribische eilandgebeiden van het Koninkrijk der Nederland voor de UPG-status gekozen zou
worden, is de inhoud van deze status een gegeven. Derogatie van artikel 299, tweede lid, EG zou
betekenen dat een nieuwe status wordt uitgevonden. Uiteraard is wijziging of aanvulling van artikel
299, tweede lid, EG zelf wel mogelijk (verdragswijziging kan altijd). Maar dan gaat het niet meer over
de UPG-status.
Het speciale regime van artikel 299, tweede lid, EG voorziet weliswaar in mogelijke
derogaties van het acquis, maar derogaties van het speciale regime zelf zijn onmogelijk. Dit kan alleen
dan anders zijn, indien deze derogaties zijn overeengekomen in een wijziging van het verdrag zelf,
zoals het Verdrag van Lissabon deze met zich brengt.
Met de opmerking dat het acquis communautaire de jure in zijn geheel op de ultraperifere
gebieden van toepassing is, is gezegd dat verkrijging van de UPG-status (verplichte) invoering van de
euro impliceert. Op dit punt is voor de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en Aruba geen
derogatie mogelijk. Wel kunnen afspraken gemaakt worden over het tijdstip van invoering van de
euro.
Vraag 3
In hoeverre kunnen de voorzieningen van POSEI-programma’s bij toekenning van de UPG-status ook
op de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen en/of Aruba worden toegepast?
De drie POSEI-besluiten leveren het fundamentele instrumentele kader voor de praktische toepassing
van de speciale status van artikel 299, tweede lid, EG. Er is voor elk van de ultraperifere gebieden een
afzonderlijk POSEI-besluit aangenomen (met als uitzondering de DOM, die alle worden gedekt door
een enkel besluit (POSEIDOM)). Hoewel deze besluiten op verschillende rechtsgrondslagen zijn
gebaseerd (ze werden immers aangenomen voordat de Spaanse en Portugese gebieden in de lijst van
art. 299, tweede lid, EG werden opgenomen), zijn hun doelstellingen uiteindelijk dezelfde: verlichting
van de handicaps waar de ultraperifere gebieden mee kampen. Deze besluiten boden het fundament
voor het aannemen van nadere wetgeving en legden daarmee de basis voor het acquis van de
ultraperifere gebieden in het gemeenschapsrecht.
Gezien de overeenkomsten tussen de handicaps van deze gebieden zijn ook de POSEIprogramma’s
in wezen alle hetzelfde. Geen van deze programma’s echter kan rechtstreeks worden
toegepast op de eventuele ultraperifere gebieden van Nederland, aangezien ze zijn toegesneden op de
behoeften van specifieke gebieden die deel uitmaken van het grondgebied van andere lidstaten en geen
algemene werking hebben. Anders gezegd, er zal specifiek voor de nieuwe ultraperifere gebieden die
vallen onder de soevereiniteit van Nederland een nieuw POSEI-programma moeten worden
aangenomen. Conform het beginsel van parallellisme zal een dergelijk programma sterk lijken op de
huidige POSEI-programma’s. Zonder vooruit te lopen op de wetgevingsprocedure, kan met zekerheid
worden gesteld dat een dergelijk programma op grond van artikel 299, tweede lid, EG wordt
aangenomen.
Vraag 4
In welke mate was er bij de toekenning van de UPG-status aan de Franse DOM, de Azoren en de
Canarische eilanden ruimte voor overgangsmaatregelen? Op welke delen van acquis communautaire
hadden deze overgangsmaatregelen betrekking? En om wat voor soort overgangsmaatregelen ging het
destijds?
25
De UPG-status werd aanvankelijk in het leven geroepen voor de Franse DOM en Algerije die, hoewel
gelegen buiten Europa, grondwettelijk deel uitmaakten van de Republiek. Anders gezegd, er gold voor
de DOM geen speciale overgangsperiode, aangezien hun deze status tegelijkertijd met Frankrijk werd
toegekend, dat een van de grondleggers was van de Europese Gemeenschap en derhalve werd gedekt
door de algemene overgangsperiode die overeenkomstig het EG-Verdrag op de lidstaten van
toepassing was. Bovendien was in artikel 227, tweede lid, EEG (de voorganger van het huidige artikel
299, tweede lid, EG) duidelijk gesteld dat alle belangrijke elementen van het acquis communautaire
onmiddellijk van toepassing zouden moeten zijn op de Franse DOM vanaf het moment waarop het
EEG-Verdrag van kracht werd. Het sublid van dat artikel, dat voorziet in het recht van de Raad om
specifieke voorwaarden vast te stellen aan de toepasselijkheid van andere delen van het acquis binnen
twee jaar nadat het Verdrag in werking was getreden, is door de instellingen verwaarloosd vanwege de
oorlog in Algerije; de facto werden derhalve geen overgangsmaatregelen getroffen. Wat de situatie
van de DOM als onderdeel van de Gemeenschap nog ongunstiger maakt, is het feit dat hun status als
ultraperifere gebieden binnen de werkingssfeer van het acquis communautaire door de instellingen
onjuist is geïnterpreteerd als een gegeven dat deze gebieden buiten het acquis zou plaatsen, tenzij het
tegendeel zou worden gesteld in de besluiten van de Raad die op grond van artikel 227, tweede lid,
EEG werden aangenomen.
Het Hof lichtte in Hansen toe dat een dergelijke positie niet zou stroken met het recht, en gaf
verder in Lancry aan dat de mogelijkheden voor derogaties van het acquis niet onbeperkt waren en dat
de kern van het acquis zoals dat uitdrukkelijk in de tekst van artikel 227, tweede lid, EEG wordt
genoemd, volledig op de ultraperifere gebieden van toepassing moest zijn.37 De facto betekende dit dat
er geen enkele theoretische mogelijkheid zou zijn voor toepassing van de overgangsregelingen, ten
minste wat betreft de kern van het acquis. De wijziging van het artikel door de Amsterdamse IGC,
waarbij de kern uit de tekst werd verwijderd, bood de Raad meer vrijheid om via wetgeving de normen
van het acquis aan te passen aan de permanente handicaps van de ultraperifere regio’s aan de hand van
derogaties van het acquis. Dit heeft evenwel niets te maken met overgangsregelingen. Een en ander
geldt eveneens in sterke mate voor de Portugese ultraperifere gebieden, die samen met Portugal
werden opgenomen in de Gemeenschap en derhalve onder de algemene overgangsperiode vielen die
op Portugal van toepassing was. Er zijn meerdere voorbeelden van relevante derogaties te noemen,
maar die zijn geen van alle van toepassing op de eventuele Nederlandse ultraperifere gebieden,
aangezien die niet opnieuw toetreden tot de Gemeenschap maar alleen van status veranderen.
Het enige tot dusver bekende precedent dat wellicht wél relevant is voor de positie van de
Nederlandse ultraperifere gebieden is dat van de Canarische Eilanden. Toen deze hun status wijzigden
in 1991 en dus feitelijk pas deel werden van de Gemeenschap na toetreding van hun lidstaat, werd de
Canarische Eilanden een scala van overgangsmaatregelen toegekend om ze in staat te stellen hun
wetgevingssysteem te laten aansluiten op het acquis. De algemene overgangsperiode van tien jaar
werd toegekend, waarvan de belangrijkste gevolgen zich deden gelden in het vrije verkeer van
goederen, aangezien die overgangsperiode het de Canarische Eilanden mogelijk maakte zich
geleidelijk te voegen naar het Gemeenschappelijk Douanetarief.
Noch het Verdrag noch het afgeleide gemeenschapsrecht bevat duidelijke bepalingen omtrent
de mogelijke duur van overgangsperioden. Er bestaat evenmin een lijst van de gebieden waarop die
overgangsperioden van toepassing kunnen zijn. De exacte bewoordingen van de regels voor een
eventuele overgangsperiode en de duur daarvan – die hetzij vooraf wordt vastgesteld hetzij dynamisch
van aard is en zo ruimte biedt voor heroverweging van de duur van overgangsmaatregelen – zijn
daarmee volledig afhankelijk van de politieke wil van Nederland en 26 andere
onderhandelingspartijen. Overeenkomstig de huidige procedure voor statuswijziging (art. 48 EU)
dienen de eventuele overgangsregelingen te worden opgenomen in het Verdrag. Als gevolg daarvan
wordt het huidige EG-Verdrag gewijzigd en worden de beoogde ultraperifere gebieden uit de in
Bijlage II EG genoemde lijst van aangesloten landen en gebieden overgebracht naar de lijst van artikel
299, tweede lid, eerste alinea, EG.
Volgens de nieuwe procedure voor statuswijziging die op de Nederlandse, Deense en Franse
gebiedsdelen met speciale status van toepassing zal worden nadat het Verdrag van Lissabon is
37Gevoegde zaken C-363/93, C-407/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93 en C-411/93 Lancry, Jur. 1994, p. I-
3957.
26
geratificeerd, komt krachtens het nieuwe lid van het artikel de beslissingsbevoegdheid omtrent de
statuswijziging van een specifiek gebied bij de Europese Raad te liggen. De tekst zwijgt over de
mogelijkheid om de betreffende gebieden overgangsperioden toe te kennen teneinde ze in staat te
stellen het acquis beter om te zetten. Tegelijkertijd is het niet meer dan logisch te veronderstellen,
gezien de complexe aard van het acquis en het belang van een goed functioneren ervan in de UPG
vanaf het moment waarop de regels omtrent de nieuwe juridische status van deze gebieden in het
gemeenschapsrecht van kracht worden, dat het aan de Raad is om oplossingen te vinden voor kwesties
in verband met eventuele overgangsregelingen voor gebieden wier status wijzigt. De Raad zal de
bepalingen ten aanzien van overgangsperioden en -regelingen moeten opnemen in de wetgeving
inzake statuswijziging op basis van het nieuwe sublid van het artikel dat ziet op de nieuwe speciale
status binnen het EU-recht (aangezien de Gemeenschap dan niet meer bestaat).
Overgangsperioden met een duur van meer dan tien jaar kunnen redelijkerwijs niet worden
verwacht (afgezien van eventuele verlenging, is tien jaar ten minste de langste periode die tot dusverre
is toegekend). Er zal een duidelijke samenhang aangetoond moeten worden tussen de duur van
toegestane overgangsderogaties en de moeite die het kost om het gebied waarvoor die derogaties
moeten gelden, aan te passen aan de normen van het acquis. Bovendien dient rekening te worden
gehouden met de algemene regel dat voor de belangrijkste onderdelen van het acquis kortere
overgangsperioden moeten gelden. Zo kan het beginsel van het vrije verkeer van goederen niet tien
jaar lang volledig worden opgeschort vanwege vermeende problemen waarmee de nieuwe ultraperifere
gebieden geconfronteerd zouden worden tijdens hun aanpassing aan de regels van het acquis ten
aanzien van dat vrije verkeer.
Vraag 5
Hoe zijn de criteria voor de specifieke maatregelen, zoals genoemd in artikel 299, tweede lid, EGVerdrag,
in de officiële publicaties van de Europese Commissie en in de jurisprudentie van het HvJ
van de EG uitgewerkt?
Jurisprudentie van het HvJ EG heeft een vooraanstaande rol gespeeld in de totstandkoming van het
acquis voor de ultraperifere gebieden. Hansen was het eerste arrest waarin werd geoordeeld dat het
volledige acquis communautaire op dergelijke gebieden van toepassing is. Navolgende jurisprudentie
leidde tot een genuanceerde benaderingswijze door beperkingen te stellen aan eventuele derogaties op
basis van artikel 227, tweede lid, EEG (de voorganger van het huidige art. 299, tweede lid, EG) en
vervolgens de essentiële vereisten vast te stellen waaraan dergelijke derogaties moeten voldoen willen
zij rechtsgeldig zijn.
Ook de Commissie heeft een belangrijke rol gespeeld bij het definiëren van de status. Zij
immers formuleerde de voorstellen voor alle belangrijke instrumenten die moesten worden
aangenomen om invulling te geven aan de UPG-status, met inbegrip van de POSEI-besluiten en alle
specifieke wetgeving op basis van artikel 299, tweede lid, EG. Daarnaast worden onder auspiciën van
de Commissie algemene strategieën opgesteld inzake het gebruik van artikel 299, tweede lid, EG. Dit
doet de Commissie op verzoek van de Europese Raad. Voeg daarbij het reguliere toezicht op de
voortgang van de aanpak van de handicaps waarmee de ultraperifere gebieden kampen, en het wordt
duidelijk dat de Commissie een leidende rol in het geheel speelt.
Ondanks de uitgebreide documentatie ter zake zijn de handicaps die in artikel 299, tweede lid,
EG worden opgesomd, juridisch niet exact omschreven. Dit betekent dat de UPG-status in eerste
instantie op dynamische wijze wordt ingevuld. De betrokkenheid van de Commissie en het Hof doet
geen afbreuk aan de flexibiliteit waarmee de UPG-status in de praktijk functioneert. De facto houdt dit
in dat alle afwijkingen van de hoofdregels van het acquis die zijn toegestaan op basis van artikel 299,
tweede lid, EG, waarin de speciale status wordt geregeld, per geval moeten worden beoordeeld.
Hiermee is een formalistische benadering uitgesloten en wordt gegarandeerd dat in het
gemeenschapsrecht daadwerkelijk recht wordt gedaan aan de speciale en moeilijke situatie van de
betrokken ultraperifere gebieden.
27
Vraag 13
Heeft de UPG-status tot gevolg dat op basis van een EG-regeling de desbetreffende eilanden verplicht
zijn tot medegelding van de multilaterale en bilaterale verdragen waarbij Nederland als EG-lidstaat
partij is of wordt?
Het acquis communautaire is in zijn geheel van toepassing op de ultraperifere gebieden. Het volledige
EG-recht is daar standaard van toepassing. Zo lang de Raad niet op grond van de in artikel 299,
tweede lid, EG beschreven wetgevingsprocedure heeft voorzien in een speciale afwijking van de
regels van het acquis is het gehele acquis, met inbegrip van alle internationale overeenkomsten die
daar deel van uitmaken, van toepassing op de ultraperifere gebieden. Dit brengt mee dat met name ten
aanzien van Curaçao, Aruba en St. Maarten geldt dat zij op het gebied van wetgeving en bestuur
minder autonoom zullen zijn. Ten aanzien van de BES-eilanden brengt reeds de invoeging in het
Nederlandse staatsbestel een ingrijpende vermindering van de autonomie met zich ten gevolge van
verdragswerking.
Vraag 14
Heeft UPG tot gevolg dat deze verdragen automatisch ook van toepassing worden op de
eilandgebieden met UPG-status?
De UPG-status wordt niet automatisch verworven. Onder het gemeenschapsrecht is deze speciale
status pas van kracht als alle lidstaten daarmee hebben ingestemd. Vanaf het moment waarop die
speciale status wordt verworven, is het acquis communautaire in zijn geheel op de nieuwe
ultraperifere gebieden van toepassing, tenzij de Raad via wetgeving op grond van artikel 299, tweede
lid, EG uitdrukkelijk in het tegendeel voorziet en tenzij de lidstaten bij het toekennen van de UPGstatus
op grond van artikel 48 EU overeenstemming bereiken over speciale overgangsmaatregelen
waarmee de volledige toepassing van de relevante onderdelen van het acquis kan worden uitgesteld.
Na het verstrijken van de looptijd van dergelijke derogaties wordt het acquis in zijn geheel van
toepassing, met inbegrip van de internationale overeenkomsten die daar deel van uitmaken.
Het is de verantwoordelijkheid van het Koninkrijk der Nederlanden er als lidstaat op toe te
zien dat dit in de praktijk inderdaad gebeurt, en dat daarbij het internationaal publiekrecht wordt
nageleefd. Gebeurt dat niet, dan zal dat waarschijnlijk leiden tot schending van het beginsel van
gemeenschapstrouw zoals neergelegd in artikel 10 EG.
28
2.3 Staatsrechtelijke aspecten
Vragen 7, 8, 26, 27, 28, 29
D.J. Elzinga
Vraag 26
Welke consequenties zijn te voorzien indien Nederlandse wetgeving wordt ingevoerd waarmee
Europees recht is geïmplementeerd, terwijl niet het gehele EG-Verdrag (behoudens deel IV van het
EG-Verdrag) op de openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba van toepassing is? Indien
problemen op dit vlak voorzienbaar zijn, hoe zouden deze kunnen worden opgelost?
Bij de beantwoording van deze en de volgende twee vragen wordt een onderscheid gemaakt tussen de
Europeesrechtelijke en de nationaalrechtelijke dimensies. Om doublures te voorkomen, wordt voor de
Europeesrechtelijke dimensies zoveel mogelijk verwezen naar de betreffende achtergrondstudie.
Daarin wordt uitvoerig ingegaan op de Europeesrechtelijke aspecten van de LGO-status (zie vooral §
3.2.3.3). Om die reden ligt hier het accent op enkele staatsrechtelijke c.q. constitutionele dimensies
van de verhouding tussen de LGO-status en die van openbaar lichaam.
De belangrijkste bevinding is dat het Europees recht het zonder meer toestaat voor de BESeilanden
in hun hoedanigheid van LGO-gebied (onderdelen van) het acquis communautaire over te
nemen. Dit betekent bijvoorbeeld dat het uit Europeesrechtelijk oogpunt geen probleem is dat, via
nationale (Nederlandse) wetgeving, op de BES-eilanden het Europese mededingingsrecht of het
Europese consumentenrecht van toepassing wordt verklaard. De LGO-status sluit evenwel de
mogelijkheid van infractie- en aansprakelijkheidsprocedures wegens schending van het Europees recht
uit. Er zijn aanwijzingen dat adoptie van Europees recht – inderdaad moet sprake zijn van overname
van Europees recht in nationaal recht (door de nationale rechter te beoordelen), en niet slechts van
modellering van nationaal recht naar Europees recht – onder omstandigheden wel de bevoegdheid van
het EG HvJ tot het beantwoorden van prejudiciële vragen impliceert. Met betrekking tot door LGOwetgevers
overgenomen Europees recht is dit echter nog geen (in de jurisprudentie) uitgemaakte zaak.
Zo speelt hier de vraag in hoeverre in geval van LGO een noodzaak voor uniforme uitleg van
gemeenschapsrecht aanwezig is. Toepassing van Europees recht in de BES/LGO-gebieden betreft
zowel bepaalde rechten en voorzieningen als verplichtingen (bijvoorbeeld op het terrein van het
mededingingsrecht of het consumentenrecht). Sommige voordelen van het Europees recht, namelijk
waar het gaat om bepaalde subsidies en steunfondsen, blijven voor de BES/LGO-gebieden echter
buiten bereik (daar staat tegenover dat geparticipeerd kan worden in voorzieningen voor LGO, zoals
het Europees Ontwikkelingsfonds (EOF)).
Een uitdrukkelijk staatsrechtelijke dimensie betreft de vraag welke grenzen er bestaan voor het
wel of niet toepassen van Nederlandse regelingen. Is er een geheel vrije afweging om bijvoorbeeld
consumentenbescherming wel of niet van toepassing te laten zijn op de BES-eilanden? Of dwingt het
beginsel van gelijke behandeling tot het van toepassing verklaren van deze en andere Nederlandse
regelingen, waar al dan niet door Europa gevoede elementen in zijn opgenomen? Nu de BES-eilanden
openbare lichamen naar Nederlands recht gaan worden, is deze differentiatieproblematiek van
wezenlijke betekenis. Vastgesteld kan worden dat er vanwege de grote verschillen tussen het Europese
deel van Nederland en de BES-eilanden aanleiding is voor differentiatie op velerlei terrein. Omdat
daardoor aanzienlijke verschillen zullen ontstaan in rechten en plichten tussen twee categoriëen
Nederlanders – de BES-burgers en de Europese Nederlanders – is het maken van een dergelijk
vergaand onderscheid van een “evidente constitutionele orde”, waardoor de vervaardiging van een
grondwettelijke differentiatie-grondslag in de rede ligt. Een dergelijke grondslag verruimt bovendien
de differentiatie-mogelijkheden, ook omdat de rechter de margin of appreciation dan ruimer zal
trekken, hetgeen ook voor een selectieve toepassing van door Europes recht gevoede regelingen van
29
betekenis is. Inzake het gelijkheidsbeginsel wordt overigens – aan de hand van literatuur en
jurisprudentie – geconstateerd dat de marges voor differentiatie aanzienlijk zijn, speciaal in dit geval
waar allerlei feitelijke verschillen tussen de BES-eilanden en Europees Nederland een gelijke
behandeling stuiten.
Vraag 27
Is er Nederlandse regelgeving die beslist niet ingevoerd kan worden op de openbare lichamen
Bonaire, St. Eustatius en Saba bij een LGO-status van deze eilanden? Is er Nederlandse regelgeving
die grondig aangepast zou moeten worden vanwege de LGO-status van de drie eilanden?
Bij de afweging over de toepassing van Nederlandse regels – mede in het licht van de differentiatieproblematiek
– zal steeds nauwkeurig moeten worden nagegaan of er strijdigheid is met de LGOpositie
van de BES-eilanden. Er zijn op voorhand geen duidelijke voorbeelden te geven van
regelgeving die beslist niet kan worden ingevoerd of grondig zou moeten worden aangepast. Op grond
van de LGO-status zou in beginsel elke regelgeving ingevoerd kunnen worden, mits deze in lijn is met
het Vierde Deel van het EG-Verdrag.
Vraag 28
Stelt de LGO-status op andere wijze beperkingen aan de inbedding van de drie eilanden in het
Nederlandse staatsbestel?
De LGO-positie levert in beginsel geen specifieke belemmeringen op voor de inbedding van de drie
eilanden in het Nederlandse staatsbestel. Voortbordurend op het antwoord op vraag 26 kan wel
worden opgemerkt dat de LGO-positie – anders dan een UPG-status – meer nadruk legt op
afwegingen in ieder bijzonder geval, mede in het licht van het gelijkheidsbeginsel. Mag de BESburger,
wanneer hij of zij inwoner wordt van het land Nederland een recht of voorziening worden
onthouden of zich aan een plicht onttrekken, terwijl deze rechten, voorzieningen en plichten – al dan
niet ontstaan uit Europese bron – wel gelden voor de andere inwoners van Nederland? De status van
openbaar lichaam (met een integratie van de BES-eilanden in de Nederlandse rechtsorde) en een UPGstatus
(met in beginsel doorwerking van het acquis communautaire) vereist eveneens afwegingen van
allerlei aard en soort, maar deze zijn minder verstrekkend omdat de beide figuren – openbaar lichaam
en UPG – dichter bij elkaar staan en logischer op elkaar aansluiten.
H.G. Hoogers
Vraag 7
Welke staatsrechtelijke consequenties heeft de toekenning van een UPG-status aan Curaçao, Aruba en
St. Maarten voor de bevoegdheidsrelatie tussen deze landen en het Koninkrijk
Bij de beantwoording van de vragen 7 en 29 is uitgegaan van de huidige binnen het Koninkrijk
bestaande juridische verhoudingen, zoals die hun grondslag vinden in het thans vigerende Statuut en
de thans geldende koninkrijksbepalingen van de Grondwet. De tot nu toe tussen Nederland, de
Nederlandse Antillen en de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen gemaakte afspraken omtrent
de wijziging van de staatkundige structuur van de Nederlandse Antillen gaan ook uit van het behoud
van de hoofdlijnen van de huidige staatkundige structuur. Uiteraard is het denkbaar om van geheel
andere staatkundige verhoudingen uit te gaan: door middel van een wijziging (op basis van art. 55,
derde lid, Statuut) of aanvulling (door middel van een rijkswet ex art. 3, tweede lid, Statuut) van het
Statuut zou de bestaande structuur van het Koninkrijk geheel anders vormgegeven kunnen worden.
30
Een uiteenzeting van alle mogelijkheden die dan denkbaar zijn, zou echter buiten het bestek van dit
onderzoek vallen. Voor zover er wijzigingen in het Statuut of in de rijksregelgeving bepleit worden,
zijn dit dan ook wijzigingen die voortvloeien uit het uitgangspunt dat de hoofdlijnen van de bestaande
koninkrijksstructuur overeind zullen blijven.
De sinds 1954 door het Statuut in het leven geroepen juridische relatie tussen Nederland aan
de ene kant en (thans) de Nederlandse Antillen en Aruba aan de andere kant is moeilijk in bestaande
juridische kaders te passen, maar tot de kerndelen ervan behoort zonder twijfel de grote mate van
zelfstandigheid die in handen van de landen gelegd wordt op het gebied van wetgeving, rechtspraak en
bestuur. De daaruit volgende conclusie dat binnen het Koninkrijk het zwaartepunt sterk aan de zijde
van de landen ligt, heeft consequenties voor de beantwoording van de vragen 7 en 29. Het leidt er ook
toe dat voor het constitutionele recht van het Koninkrijk de relevantie van de UPG van de andere
lidstaten en de in die landen getroffen oplossingen met betrekking tot Europeesrechtelijke problemen
van beperkte betekenis zijn, nu het staatsrecht van het Koninkrijk zo fundamenteel afwijkt van dat van
de andere lidstaten met UPG, met name op het gebied van de gelijkwaardigheid van de landen in de
West ten opzichte van Nederland en hun zelfstandigheid ten opzichte van het Koninkrijk. Als
opgemerkt, is in onderstaande beschouwing, inzake de beantwoording van de vragen 7 en 29, de
(bestaande) situatie onder het huidige Statuut tot uitgangspunt genomen. Onverschillig de bestaande of
een gewijzigde statutaire situatie, heeft de toekenning van een UPG-status naar Europees recht als
consequentie dat – op nauwkeurig uit te onderhandelen en waarschijnlijk tijdelijke uitzonderingen na –
het Europees recht, in ieder geval dat in de eerste pijler, onverkort van toepassing wordt op Curaçao,
Aruba en St. Maarten. Nu in het Verdrag van Lissabon het verschil tussen de eerste en de derde pijler
bovendien wordt opgeheven, wordt het verschil tussen beide typen Europees recht bovendien
grotendeels academisch en ligt het voor de hand dat het gehele Europees recht in beginsel onverkort
op Curaçao, Aruba en St. Maarten van toepassing zal worden. Uit het feit dat binnen het Koninkrijk
der Nederlanden de landen de overgrote meerderheid van de bevoegdheden zelfstandig en op eigen
titel uitvoeren en dat Curaçao, Aruba en St. Maarten onder het grootste deel van het Europees recht
zullen vallen als ze eenmaal UPG zijn geworden, kan een aantal consequenties worden getrokken.
Zo betekent het dat Curaçao, Aruba en St. Maarten zelf verantwoordelijk zijn voor de
implementatie van Europees recht, tenzij het gaat om een Europeesrechtelijke regeling die statutair
onder de bevoegdheden van het Koninkrijk valt. Buitenlandse betrekkingen zijn als zodanig een
aangelegenheid van het Koninkrijk, maar daaruit volgt niet dat de implementatie in nationaal recht van
verplichtingen die uit het Europees of internationaal recht voortvloeien om die reden ook een
aangelegenheid van het Koninkrijk is: dat verdraagt zich niet met de (ook in de literatuur in sterk
overwegende mate verdedigde) structuur van het Statuut, dat uitgaat van beperkte en ook beperkt uit te
leggen koninkrijksbevoegdheden en omvangrijke en in beginsel ongelimiteerde landsbevoegdheden en
het verdraagt zich al evenmin met de tot nu toe gevolgde praktijk bij de implementatie van
internationaalrechtelijke verplichtingen. Uiteraard is het denkbaar om het aantal
koninkrijksaangelegenheden uit te breiden, maar daarvoor is ofwel wijziging van het Statuut nodig
ofwel de aanvaarding van een rijkswet die dezelfde procedure volgt als een wijziging van het Statuut.
In beide gevallen is de procedure van artikel 55 Statuut vereist en is de medewerking van Curaçao,
Aruba en St. Maarten derhalve noodzakelijk. Een zogeheten opwaartse delegatie is – op de grondslag
van artikel 52 Statuut – ook mogelijk, maar daarbij kunnen Curaçao, St. Maarten en Aruba, gelet op de
tekst van die bepaling, bij landsverordening uitsluitend niet-wetgevende bevoegdheden aan het
Koninkrijk delegeren, zodat het voor de implementatieproblematiek geen oplossing biedt. Artikel 52
Statuut stelt namelijk dat deze delegatie plaats kan vinden aan de Koning ‘als hoofd van het
Koninkrijk’ en aan de gouverneur ‘als orgaan van het Koninkrijk’. Met deze laatste aanduiding werd
beoogd duidelijk te maken dat het gaat om de gouverneur niet handelend als hoofd van de
landsregering. Ten aanzien van beide organen gaat het derhalve om bevoegdheden in de sfeer van de
uitvoerende macht, zoals overigens ook blijkt uit de tot nu toe op basis van deze bepaling
overgedragen bevoegdheden, die vooral in de sfeer van (lands)benoemingen liggen.
Naar koninkrijksrecht zijn, behoudens ingrijpende aanpassingen van het Statuut of een
rijkswet op basis van artikel 3, tweede lid, Statuut, dus vooral Curaçao, Aruba en St. Maarten zelf
verantwoordelijk voor de tijdige implementatie van Europese richtlijnen (en kaderbesluiten, maar dat
onderscheid verdwijnt zoals gezegd grotendeels). De plicht tot implementatie vloeit rechtstreeks uit
het Europees recht voort: het nationale recht, zowel op het niveau van het Koninkrijk als van de
31
landen, kent geen corresponderende eigen constitutioneelrechtelijke grondslag voor een dergelijke
verplichting. Het recht van de Europese Unie neemt deze verplichting daarentegen zeer ernstig: het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap houdt de lidstaat verantwoordelijk voor de tijdige
nakoming van Europeesrechtelijke verplichtingen, of het nu gaat om de implementatie van richtlijnen,
de uitvoering van een Europeesrechtelijke norm of de nakoming ervan. Het Hof accepteert bovendien
nimmer dat een lidstaat zich beroept op de constitutioneelrechtelijke onmogelijkheid van goede
nakoming, bijvoorbeeld omdat naar nationaal recht niet de lidstaat zelf, maar een zelfstandige entiteit
(bijvoorbeeld een deelstaat) verantwoordelijk is voor de nakoming van de verplichtingen. Jegens de
Unie zelf geldt deze verantwoordelijkheid onverkort en leidt zij tot een aansprakelijkheid van de
lidstaat die via een infractieprocedure tot (financiële) sancties kan leiden: jegens particulieren
accepteert het Hof dat de verantwoordelijkheid van de lidstaat zich kan vertalen in een
aansprakelijkheid van de specifieke juridische entiteit die feitelijk de schending gepleegd heeft.
Het feit dat naar Europees recht primair de lidstaat jegens de Unie verantwoordelijk en
aansprakelijk is voor schendingen van Europees recht, maar dat naar koninkrijksrecht Curaçao, Aruba
en St. Maarten zelfstandig verantwoordelijk zijn voor de nakoming van Europees recht, brengt het
Koninkrijk in een onaangename spagaat, waarvoor oplossingen gezocht zullen moeten worden. Met
name zullen oplossingen gezocht moeten worden om het Koninkrijk in staat te stellen meer toezicht te
houden op de mate waarin Curaçao, Aruba en St. Maarten Europees recht nakomen en implementeren.
Allereerst valt te denken aan een uitgebreider gebruik van artikel 50 Statuut, dat de
koninkrijksregering in staat stelt om landsverordeningen in Curaçao, St. Maarten en Aruba die (onder
meer) in strijd komen met internationaal recht te schorsen of te vernietigen. Thans geldt deze
bevoegdheid in zekere zin als een ultimum remedium, zo blijkt uit zowel de
totstandkomingsgeschiedenis ervan als de praktijk: dat zal moeten veranderen indien het Koninkrijk
aansprakelijkheid ex artikel 10 j° 226 e.v. EG wil voorkomen. Gezien het gerede risico dat het
Koninkrijk loopt op aansprakelijkheid in een dergelijke infractieprocedure, lijkt het op zijn minst
aanbevelenswaardig om naast of in plaats van de bestaande repressieve toezichtmogelijkheid van
artikel 50 Statuut een nieuwe bevoegdheid tot preventief toezicht voor de koninkrijksregering in het
leven te roepen. Een dergelijke preventieve toetsingsmogelijkheid verdraagt zich echter uiterst
moeizaam met de bestaande wetgeving en bestuurlijke autonomie van de Caribische landen en zou om
die reden in het Statuut zelf haar grondslag moeten vinden. Zelfs een veelvuldiger gebruik van de
bestaande bevoegdheid zou echter wel gekoppeld moeten worden aan een betere rechtsbescherming
van Curaçao, Aruba en St. Maarten tegen dit type besluiten dan thans het geval is: een regeling
analoog aan die in artikel 274a Provinciewet en 281a Gemeentewet ligt dan ook voor de hand. Het is
immers nauwelijks verdedigbaar dat Curaçao, Aruba en St. Maarten niet een vergelijkbare
rechtsingang hebben ten opzichte van het Koninkrijk die Nederlandse gemeenten en provincies ten
opzichte van het Rijk hebben, nu deze eersten over een veel grotere mate van zelfstandigheid
beschikken. Een grondslag daarvoor kan geboden worden door een toevoeging aan artikel 13 Statuut.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zou dan terzake bevoegd gemaakt kunnen
worden.
Artikel 50 Statuut kan ingezet worden tegen een handelen van Curaçao, Aruba of St. Maarten,
maar niet tegen een nalaten. Ook artikel 51 Statuut biedt, hoewel deze bepaling anders dan artikel 50
nadrukkelijk (ook) op een nalaten ziet, hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Hoewel dit niet uit
de tekst als zodanig blijkt is deze bepaling, gezien haar totstandkomingsgeschiedenis, nadrukkelijk als
een bevoegdheid voor uitzonderlijke omstandigheden bedoeld. Uit de tot nu toe gevolgde praktijk
binnen het Koninkrijk volgt dit al evenzeer. Voor het geval een of meer landen met de UPG-status
verzuimen tijdig Europeesrechtelijke regelingen te implementeren, zou dan ook een regeling op
koninkrijksniveau tot stand gebracht moeten worden. De minst ingrijpende oplossing die in het
constitutionele koninkrijksrecht verdedigbaar is, is gelegen in de uitvaardiging van een
consensusregeling ex artikel 38 Statuut, al dan niet bij rijkswet, waarin het Koninkrijk gemachtigd
wordt om bij dreigende termijnoverschrijdingen op tijdelijke basis richtlijnen bij algemene maatregel
van rijksbestuur te implementeren totdat de implementatie bij landsverordening of eventueel
landsbesluit houdende algemene maatregelen (landsbesluit-ham) heeft plaatsgevonden. Deze regeling
zou in plaats van, maar ook naast een eigen regeling van de landen zelf kunnen staan; dit laatste
verdient gezien de statutaire uitgangspunten de voorkeur.
32
Daarnaast lijkt het gewenst om een regeling tot stand te brengen met betrekking tot het regres
binnen het Koninkrijk voor eventuele financiële gevolgen van een aansprakelijkstelling door het Hof
van Justitie. De lidstaat (het Koninkrijk) is jegens de Unie aansprakelijk: het Koninkrijk beschikt
echter naar nationaal recht niet over privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid en heeft derhalve geen
eigen vermogen, noch ook trouwens een eigen begroting. Dit betekent dat de financiële sancties die
aan het Koninkrijk kunnen worden opgelegd wegens een schending van Europese verplichtingen door
Curaçao, Aruba en/of St. Maarten vermoedelijk in eerste instantie door het land Nederland gedragen
zullen (moeten) worden. Thans is geen goede voorziening binnen het Koninkrijk voorhanden omtrent
de wijze waarop een dergelijke aansprakelijkstelling tussen de landen verrekend kan of moet worden.
Het ligt voor de hand om bij de uitvaardiging van een dergelijke regeling aansluiting te zoeken bij de
thans in voorbereiding zijnde wettelijke regeling met betrekking tot het regres van het Rijk op
provincies en gemeenten wegens schendingen van Europees recht. Ook deze regeling zal gezien de
zelfstandigheid van Curaçao, Aruba en St. Maarten op basis van artikel 38 Statuut of door middel van
een eigen grondslag in het Statuut tot stand gebracht dienen te worden.
Niet slechts op deze punten behoeft het constitutionele koninkrijksrecht echter aanpassingen
bij de toekenning van een UPG-status aan Curaçao, Aruba en St. Maarten. Ook de inbreng van
Curaçao, Aruba en St. Maarten bij de totstandkoming van Europese besluitvorming die hen aangaat,
dient geregeld te worden. Het St