Verschillen tussen de AWB en de LAR Ned. Antillen

Download This Document (.pdf)



  • Verschillen tussen de Awb en de LarNA

     

    Vooraf

    De hieronder gegeven lijst van verschillen tussen de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Landsverordening administratieve rechtspraak van de Nederlandse Antillen (Lar) is niet uitputtend bedoeld en ziet in hoofdzaak op verschillen in het materiële recht. Over het procesrecht is en detail veel meer te zeggen dan hieronder is gedaan. Zie daarvoor de wetsteksten van beide regelingen. De transponeringstabel achterin het Artikelsgewijze commentaar op de Lar van Rogier/De Haan/De Voogd/Sybesma kan daarbij behulpzaam zijn.

     

     

    Definities en reikwijdte

     

    1. Bestuursorgaan. Art. 2: LarNA omschrijft een bestuursorgaan als een persoon of college met enig openbaar gezag bekleed, met een viertal uitzonderingen. A-organen zoals in de Awb kent de Lar niet. Die waren met name in de Awb opgenomen om ook privaatrechtelijk en feitelijk handelen onder de normerende werking van deze wet te laten vallen. En die normerende werking staat niet voorop in de Lar.

     

    1. Beschikking.  Art. 3: Lar NA is beperkt tot beschikkingen (geen besluiten, beleidsregels, plannen, avv). De weigering om een beschikking te geven wordt met een beschikking gelijkgesteld. En het niet tijdig geven van een beschikking geldt als het weigeren van het geven van een beschikking (een fictieve weigering).

     

    1. Belanghebbende. Art. 7, lid 1 bepaalt dat slechts beroep kan worden ingesteld door natuurlijke personen en rechtspersonen die "rechtstreeks in hun belang zijn getroffen". Daaraan zijn de van artikel 1:2 Awb bekende twee zinnen toegevoegd over de belangen van bestuursorganen en rechtspersonen, echter zonder de toevoeging dat het bij de laatste moet gaan om algemene en collectieve belangen. Verder volgt de Lar-jurisprudentie de Awb-uitleg.

     

    1. Administratieve rechter is in de Lar alleen het Gerecht in eerste aanleg en het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba. Op bijzondere bestuursrechters, zoals de belastingrechter en de ambtenarenrechter is de Lar niet van toepassing.

     

    1. Bezwaar, beroep en administratief beroep. Definities van bezwaar, beroep en administratief beroep ontbreken in de Lar. Bezwaar is facultatief (art. 54 e.v.); administratief beroep bestaat alleen nog in sommige regelingen van eilandsgebieden  en die gaan dan voor op de Lar (GHvJNAA 30 mei 2005 TAR Justicia 2006/3 m.nt. De Haan; Middenstolp).

     

    1. Afbakening met civiele recht. De afbakening met het civiele recht is te vinden in art. 7 lid 2 sub f van de Lar: Geen beroep staat open tegen een beschikking ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling met uitzondering van een beschikking houdende weigering van de goedkeuring van een dergelijke beschikking.

     

    1.  Afbakening met het strafrecht. De afbakening met het strafrecht is geregeld in art. 7 lid 2 onder i: geen beroep staat open tegen beschikking van strafrechtelijke aard.

     

    1. Andere uitzonderingen. Verder kent artikel 7 Lar nog een reeks uitzonderingen die vergelijkbaar zijn met de uitzonderingen die te vinden zijn in Afdeling 8.1.1 Awb.

     

    1. Uitvoering van besluiten van de EU. Is in de Lar niet geregeld, omdat de Caribische delen van het Koninkrijk, zoals bekend niet behoren tot de EU. Het zijn LGO's (Landen en gebieden overzee; zie art. 182-188 EG-verdrag).

     

    1. Algemene termijnen en rechtskundige bijstand. De Lar bevat bij gebrek aan een Algemene termijnen landsverordening, althans ten tijde van het vaststellen van de Lar (ik weet niet zeker of die inmiddels wel bestaat) bepalingen over termijnen die op een zaterdag, zondag of een feestdag eindigen en een verwijzing naar het Landsbesluit kosteloze rechtskundige bijstand.

     

    Normen voor verkeer tussen burgers en bestuursorganen

     

    1. Algemene nomen van verkeer tussen burgers en bestuursorganen. De Lar bevat daaromtrent vrijwel geen bepalingen zoals de Awb. Zo ontbreken algemene bepalingen over bijstand en vertegenwoordiging, doorzendplicht  van bestuursorganen (buiten bezwaar en beroep), onpartijdigheid (is wel ongeschreven recht), geheimhouding en de taal in het bestuurlijk verkeer.

     

    Algemene en bijzondere bepalingen over beschikkingen

     

    1. Zorgvuldigheid en belangenafweging. De Lar kent geen algemene en  bijzondere bepalingen over zorgvuldigheid en belangenafweging of daaraan verwante beginselen bij het voorbereiden of nemen van beslissingen. Sommige bijzondere bijzondere regelingen kennen aparte bepalingen omtrent aanvragen etc. In het algemeen wordt het geschreven Awb-recht en het ongeschreven Nederlandse recht met betrekking tot de beginselen van behoorlijk bestuur als ongeschreven recht analoog toegepast in de Antilliaanse bestuurspraktijk.

     

    1. Er is derhalve geen sprake van eigen Antilliaanse algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wellicht wordt het vertrouwensbeginsel wat strenger toegepast. Het Antilliaanse bestuursrecht kent geen uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Dat betekent dat een verwijzing naar een uniforme voorbereidingsprocedure in de Antilliaanse regelgeving ook niet voorkomt. Wel zijn er specifieke uitgebreide voorbereidingsprocedures te vinden in sectorale regelingen zoals in de Eilandsverordening Ruimtelijke ontwikkelingsplanning Curaçao, A.B. 1980, no. 6).

     

    1. Bekendmaking, mededeling en motivering . Ook een algemene regeling van bekendmaking, mededeling en motivering van beschikkingen ontbreekt in de Lar. Hier volgt het Antilliaanse bestuursrecht eveneens het geschreven en ongeschreven bestuursrecht uit Nederland.

     

    Subsidies

     

    De Lar kent geen algemene regeling voor subsidies. Een algemeen vereiste van een wettelijke grondslag voor subsidies ontbreekt derhalve.

     

    Handhaving

     

    Ook een algemene regeling over handhaving (toezicht, bestuursdwang, dwangsom etc) ontbreekt in de Lar. Wel is er bijzondere regelgeving met eigen - zeer door de tijd waarin deze zijn gemaakt gevormde - bepalingen over bestuurlijke handhaving (o.a. in de Hinderverordening Curaçao). Of de beginselplicht tot handhaving bij herstelsancties ook voor de Antilliaanse rechtspraktijk geldt, is niet helemaal duidelijk. Het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg Curaçao van 19 juli 2006 (nr. LAR 2005/146) over de Isla Raffinaderij wijst wel in die richting.

     

    Bezwaar en beroep

     

    1. Algemene bepalingen over bezwaar en beroep. Algemene bepalingen over bezwaar en (administratief) beroep ontbreken in de Lar. De wet is verdeeld in een deel over beroep bij het Gerecht in eerste aanleg (hoofdstuk 3), een deel over bezwaar (hoofdstuk 4 Bestuurlijke heroverweging), Hoger beroep (hoofdstuk 5) en bijzondere procedures (hoofdstuk 6). Die inhoudelijk grotendeels aansluiten bij het procesrecht in de Awb. Er zijn echter enkele opvallende verschillen/ lacunes die hieronder worden genoemd.

     

    1. Verschoonbare termijnoverschrijding. De indruk bestond aanvankelijk, mede gebaseerd op pre-Lar-jurispudentie, dat de Antilliaanse rechter soepeler zou omgaan met de verschoonbaarheid van termijnoverschrijdingen door de burger bij niet-tijdig beslissen door het bestuur. Hoewel een regel als in artikel 6:12 Awb over beroep bij het niet-tijdig nemen van een besluit in de Lar ontbreekt en de Lar-rechter het derhalve moet doen met de regeling van de fictieve weigering in artikel 3, derde lid Lar, is de rechtspraak van het GHvJNAA op het punt van de ontvankelijkheid in dergelijke gevallen even streng gebleken als die van de ABRvS.

     

    1. Prematuur ingediend bezwaar of beroep. Een regel op grond waarvan bezwaar en beroep ook kan worden ingediend indien de beschikking nog niet bekendgemaakt is of de indiener van het bezwaar of beroep redelijkerwijs kon menen dat de beschikking tot stand was gekomen (art. 6:10 Awb), ontbreekt in de Lar. Omdat het hier om een wettelijke bevoegdheid gaat kan de regel in Lar-procedures niet analoog worden toegepast.

     

    1. Artikelen 6:18, 6:19 en 6:20 (intrekking, wijziging of nieuw besluit lopende een procedure). De bevoegdheid om lopende een procedure een nieuwe beschikking te nemen (art. 6:18 Awb) zou ook zonder geschreven grondslag gelden, maar hoe ver die ongeschreven regel reikt is niet precies te zeggen. Dat het lopende bezwaar en beroep mede gericht is tegen de intrekking of wijziging dan wel het alsnog genomen besluit na fictieve weigering (art. 6:19 en 6:20 Awb) behofet wel een wettelijke grondslag. Die ontbreekt vooralsnog in de Lar.  Deze  artikelen worden in Lar-procedures dan ook niet analoog toegepast. In elk geval staat dat vast voor artikel 6:20 Awb.

     

    1. Voorbijgaan aan vormvoorschriften. Een artikel als 6:22 Awb is in de Lar niet te vinden. Maar dat ook op grond van ongeschreven recht aan vormvoorschriften voorbij kan worden gegaan was in Nederland reeds in een aantal rechterlijke uitspraken te vinden voordat artikel 6:22 bestond.

     

     

    1. Lijdelijke rechter? De memorie van toelichting bij de Antilliaanse Lar heeft het uitdrukkelijk over een niet-lijdelijke rechter en vermeldt dat wanneer een appellant bij het indienen een bepaalde beroepsgrond niet noemt het de rechter vrij staat om deze toch te gebruiken als grond van vernietiging van de bestreden beschikking. Artikel 47 lid van de Lar luidt echter hetzelfde als art. 8:69 leden 2 en 3 Awb. En ook de jurisprudentie van het Hof sluit geheel aan bij die van de Afdeling (met beperkte ambtshalve toetsing en fuiken).

     

    1. Kortsluiting. De Lar staat in tegenstelling tot de Awb kortsluiting (uitspraak in hoofdzaak door de voorzieningenrechter) slechts toe als partijen daarmee instemmen of als het beroep kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is. En ook overigens verschilt de regeling van voorlopige voorziening op onderdelen.

     

    Klachtrecht

     

    1. Algemene regels over klachtrecht, zoals de Awb die kent in hoofdstuk 9, ontbreken in de Lar. De Nederlandse Antillen kennen wel een Ombudsman en daarvoor geldt een aparte landsverordening. Of en in hoeverre de Nederlandse Nationale Ombudsman bevoegd zal worden op de BES is onderwerp van nadere studie. Daarmee dient zich tevens de vraag aan naar de regeling van het klachtrecht op de BES. 

     

     

    Mandaat en delegatie

     

    1. Algemene bepalingen over mandaat en delegatie ontbreken in de Lar.

     

    1. Daardoor is o.a. mandaat bij het vaststellen van wettelijke voorschriften en het beslissen op een beroepschrift niet uitgesloten; is vermelding dat een besluit in mandaat is genomen niet wettelijk verplicht gesteld en is bij  privaatrechtelijke en feitelijke handelingen van de overheid geen sprake van mandaat.

     

    1. Delegatie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikte ambtenaren is niet uitgesloten. Evenmin is wettelijk bepaald dat de delegataris de delegans op diens verzoek  inlichtingen dient te verschaffen; dat een besluit op grond van delegatie genomen het delegatiebesluit en de vindplaats daarvan vermeldt, noch dat alle regels voor delegatie van overeenkomstige toepassing zijn op subdelegatie. Ook regels over allodelegatie ontbreken.

     

    Toezicht

     

    1.  Algemene regels over repressief en preventief toezicht kent de Lar ook niet. Zie voor bijzondere regels over repressief toezicht en taakverwaarlozing Het Statuut, de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen en de Eilandenregeling Nederlandse Antillen. (Zie verder Rogier, Inleiding hoofdstuk 18).

     

     

     

    Conclusie

     

    Duidelijk is dat het geschreven en ongeschreven Nederlandse bestuurs(proces)recht grote invloed heeft gehad en nog steeds heeft op het geschreven en ongeschreven Antilliaanse bestuurs(proces)recht.

    Mijn indruk is dat de verschillen tussen de Lar en de Awb geen te grote rechtsongelijkheid oplevert om deze twee regelingen niet naast elkaar te handhaven en toe te passen.

    Praktische bezwaren voor de rechtspraktijk zijn er wel. Zowel voor de bestuursorganen als voor de rechterlijke macht en de advocatuur die in elk voorkomend geval[4] zullen moeten uitzoeken welk (procesrecht) van toepassing is.

     

     




1.6421 // 33